Türk hukuku ve FIDIC kapsamında ek ücret

 

İnşaat sözleşmelerinde süre unsuru ile Borçlar Kanunu ve FIDIC hükümleri kapsamında ek süreye hak kazanma koşulları önceki sayımızdaki yazımızda incelenmişti (Bkz: Erdem&Erdem Hukuk Postası Sayı: 2009/4). Bu sayımızda da, yine Borçlar Kanunu ve FIDIC hükümleri çerçevesinde, inşaat sözleşmelerinde ücret unsurunun düzenlenmesi ve özellikle ek ücret talep etme hakkı incelenecektir.

Ek süre ve ek ücret hakkı çoğu zaman birlikte kazanılsa da, bu iki hakkı her zaman birlikte düşünmek hatalı olabilir. Çünkü müteahhide süre uzatımı verilmesi otomatik olarak ek ücrete hak kazanacağı anlamına gelmez. Aynı şekilde, işin ek süre verilmeksizin ve zamanında bitirildiği hallerde de ek ücrete hak kazanılabilir.

1. Borçlar Kanunu Kapsamında Ek Ücret

Borçlar Kanunu’nun 365. maddesinde eser bedelinin götürü ücret olarak belirlenmesi, 366. maddede iş için herhangi bir bedel belirlenmemiş olması ve 336. ve 367. maddelerde de işin bedelinin takriben belirlenmesi halleri düzenlenir.Sözleşme bedeline ilave olarak belirlenecek ek ücret ise genellikle iş bedelinin götürü ücret olarak belirlendiği hallerde söz konusu olur. Bununla birlikte, iş bedelinin kesin olarak belirlenmediği ve fakat yaklaşık bir bedelin taraflarca takriben tespit edildiği hallerde de ücret artırımı söz konusu olur. Ancak, taraflar sözleşme ile önceden bir sözleşme bedeli kararlaştırmamışlar ise, iş sahibi işin yapımında karşılaşacağı fiyat artışlarına katlanmak zorunda kalır.

BK m. 365’e göre:

“Götürü pazarlık edilmiş ise, müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecburdur. Yapılacak şey, tahmin edilen miktardan fazla say ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bedelin arttırılmasını isteyemez.”

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, götürü ücret kararlaştırılan hallerde kural, iş bedelinin herhangi bir nedenle arttırılamamasıdır; müteahhit inşaatı kararlaştırılan bu fiyatla yapmaya mecburdur. Götürü bedel, yapılacak inşaatın bedelinin önceden ve kesin olarak belirli miktar para olarak veya inşaat bedelinin metrekare fiyat esasına göre kararlaştırılması şeklinde olabilir.

BK m. 365/II’de götürü bedele ilişkin anılan kuralın istisnası öngörülür. Buna göre:

“Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller, işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işgal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler.”

Bu maddeye göre, götürü ücrete tâbi işlerde ek ücrete hak kazanılmasının şartları şu şekilde belirlenebilir:

• Önceden tahmin edilemeyen veya öngörülüp de tarafların vukua gelmeyeceğini kabul ettikleri olağanüstü hallerin ortaya çıkması: Burada mutlaka mücbir sebepler söz konusu değildir; zira tarafların öngörebilecekleri fakat meydana gelmeyeceğini kabul ettikleri hallerin ortaya çıkması da ücreti arttırma veya fesih istemini haklı gösterebilir. Önceden tahmin edilememe, ilgili meslek (inşaat) alanında yaygın olan görüşlere, mesleğinde uzman ve yetkili kişilerin düşünce tarzlarına ve işin niteliğine, yapılma zamanına, akdin süresine göre somut olarak tayin edilir. Ancak uygulamada müteahhit eserin yapılması için gerekli masrafların artacağını öngörebilecek durumda olduğu halde, ihaleleri kazanabilmek için, her halükârda gelecekte BK m. 365/II’den yararlanabileceği düşüncesiyle ücretini düşük tespit etme yoluna gidebilir. Bu nedenle, bu hüküm uygulanırken mahkemelerin oldukça titiz davranması gerekir.
• Ortaya çıkan olağanüstü durum, eserin tespit edilen götürü ücretle tamamlanmasına engel olmalı veya bunu aşırı derecede güçleştirmiş bulunmalıdır: Hâkim her halin şartlarına göre, işin güçleşmesinin, masrafların artmasının rizikosunun iyi niyet kurallarına göre müteahhide yüklenip yüklenemeyeceğini takdir eder. Burada mutat bir rizikonun değil aşırı bir rizikonun ortaya çıkması söz konusudur. Özellikle sözleşmeyi aynen uygulamanın müteahhit için yol açacağı zararla sözleşmeyi değiştirmenin veya feshetmenin iş sahibi için ortaya çıkaracağı zarar arasında aşırı bir oransızlık olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sözleşmeye devamın mutlaka müteahhidin mahvını gerektirmesi şart değildir. Buna karşılık, müteahhidin hiç kâr edememesi de ücretin arttırılması için yeterli bir sebep değildir.
• Elverişli olmayan hallerin ortaya çıkması müteahhide isnat edilememelidir.
• Taraflar fesih veya bedelin arttırılması yoluna gidilemeyeceğini sözleşmede kararlaştırmamış olmalıdırlar.

BK m. 365’te, müteahhidin hak kazanacağı ek ücretin nasıl ve ne zaman verileceğine ilişkin herhangi bir açıklama yoktur. Uygulamada genellikle, müteahhit olağanüstü halin ortaya çıkması üzerine bu durumu gecikmeksizin iş sahibine bildirerek bir ücret artırımı ister. Müteahhidin bu yönde bir bildirimde (hiç veya derhal) bulunmaması halinde müteahhidin bu hakkının düştüğü kabul edilebilir. Ücretin arttırılması talebi iş sahibince kabul edilmez ise, müteahhit ya işe devam edip ücretin arttırılması için hemen ya da haklarını saklı tuttuğunu bildirerek işin sonunda bir dava açar.

BK m. 365/II’ye göre ücretin yükseltilmesine hükmeden hâkim, bu yükseltmenin miktarını tespit ederken ancak müteahhidin mutat rizikosu dışında kalan masraf artışlarını hesaba katmalıdır. Bu nedenle müteahhidin ücretin arttırılmasına rağmen, kâr edemediği gibi, bir miktar zarar etmesi de mümkündür.

“Tacir niteliğinde bulunan müteahhidin, işi yüklenmeden önce yerinde ön çalışmaları yapması ve buna göre ihaleye girmesi gerekirdi. Hafriyatta su çıkması yüzünden giderlerin artması, işin son derece güçleştiğinin kabulünü gerektirmez. Esasen BK’nun 365/II maddesindeki koşulun gerçekleşmesi, ortaya çıkan güçlüğün mutat müteahhit rizikosu içerisinde sayılabilecek olmamasına bağlıdır. Oysa her türlü zeminde çukur açmak işinin böyle bir rizikoyu taşıyabileceği, olayların normal akışına bakılarak ve hayat tecrübesine dayanılarak kabul edilmek gerekir.” Yargıtay 15. HD’nin 11.6.1974 tarih ve 974/548-538 sayılı kararı.[1]
“…fiyat artışı güçlük olarak yorumlanamaz. Her tacirin ticarethanesine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi zorunlu olup, özellikle memleketin ekonomik ve sosyal şartlarını ve kendi imkânlarını göz önünde tutarak, yüklendiği borcu zamanında ifa etmek için, zaruri olan bütün tedbirleri alması ve ön çalışmalarını eksiksiz tamamlaması

gerekmesine, ticari hayatta kâr sağlamak kadar, zarar etmenin de tabii bulunmasına, fiyat artışlarından zarar edilmesi ya da umduğu kârdan yoksun kalınması hali, tedbirli bir tacir gibi hareket etmeyen kimse için, aşırı güçlük ve tahmin edilemeyen hal olarak kabul edilemeyeceğinden, BK’nun 365/II. maddesi koşulları bulunmayan davanın reddi gerekir.” Yargıtay 15. HD’nin 10.10.1980 tarih ve 170/2137 sayılı kararı.[2]

“Yüklenicinin tacir olup, Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle zorunlu bulunmasına ve yüklenilen işin kartonunun SEKA’dan alınmasının da zorunlu olmamasına ve greve tabi işyerlerinde de her an grevler yapılabileceğinin düşünülerek, imal edeceği kutu kapaklarının kartonunu daha evvelden alması gerekmesine ve somut olayda BK’nun 365. maddesinin 2. fıkrası hükmünün uygulanması olanağının da bulunmamasına, yine tarafların grevin mücbir sebep sayılacağını kararlaştırmamış olmalarına, kaldı ki, Yargıtay’ın uygulana gelen yerleşmiş görüşünde de grevin mücbir sebep sayılmamasına göre usul ve yasaya uygun bulunan kararın onanmasına.” Yargıtay 15. HD’nin 20.6.1991 tarih ve 1991/795 E. 1991/3330 K. sayılı kararı.[3]

Müteahhidin götürü ücretin arttırılmasını istemek hakkının çok sıkı şartlara bağlanması, onun üzerine ağır riskler yükler. Bu yüzden müteahhit çoğu zaman önceden kesin bir ücret tespit etmek istemez. Hâlbuki iş sahibi işin neye mal olacağını önceden kesin olarak bilmek ister. Bu iki menfaat, yaklaşık bir ücretin veya muhtemel masraflara ilişkin bir keşif bedelinin tespiti suretiyle uzlaştırılmaya çalışılır. Ancak kimi zaman, müteahhidin işi almak için yaklaşık keşif bedelini düşük tespit etmesi ve bunun gerçek fiyatın çok altında kalması riski mevcuttur. Kanun koyucu BK m. 367 ile iş sahibini bu rizikoya karşı korumayı amaçlar. Anılan maddeye göre:

“Yapılan şeyin masrafı, evvelce müteahhit ile takribi bir surette tespit edilen keşfi iş sahibinin sun’u olmaksızın çok fazla tecavüz ederse gerek o şeyin imali esnasında gerek imalinden sonra iş sahibi mukaveleyi feshedebilir.”

Böylece, götürü ücrette, kural olarak işin kararlaştırılan ücretten pahalıya mal olmasının rizikosunu müteahhit taşır ve ancak olağanüstü haller nedeniyle masraflarının aşırı derecede artması halinde ücretinin arttırılmasını veya akdin feshini isteyebilir. Yaklaşık keşif bedelinde ise bu bedelin aşırı olmayan derecede üstüne çıkılmasının rizikosu iş sahibine yüklenmiştir; yaklaşık bedelin aşırı derecede aşılması halinde de, bu aşma BK m. 265/II’de öngörülen olağanüstü olaylardan ileri geliyorsa, müteahhit yine ücretin keşif bedelinden fazla olarak tespitini veya akdin feshini isteyebilmelidir. Buna karşılık, yaklaşık keşif bedelini geçme bu gibi olaylardan ileri gelmiyorsa, iş sahibi akdin feshini veya bazı hallerde masraflara göre tespit edilen ücretin indirilmesini isteyebilir.

Ücretin götürü olarak mı tespit edildiği yoksa yaklaşık keşif bedeli karşısında mı bulunulduğu hususunda tereddüt var ise, yaklaşık bedelin varlığı asıl olarak kabul edilmelidir.

Ücret sözleşmede önceden ne götürü ne de yaklaşık olarak belirtilmemiş ise, BK m. 366 uyarınca, “yapılan şeyin kıymetine ve müteahhidin masrafına göre tayin edilir.” Böylece, bedel önceden yaklaşık olarak dahi belirlenmemiş ise, sonradan işin değerine ve masraflara göre tayin edilen ücret, umduğundan fazla olsa bile, iş sahibi bu ücreti ödemek zorundadır. Görüldüğü gibi, götürü ücrette giderlerin bu ücretten fazla olmasının rizikosunu kural olarak müteahhidin taşımasına, yaklaşık keşif bedelinde ise ücretin ancak makul oranda aşılması rizikosunun iş sahibine ait olmasına karşılık, bedelin önceden hiçbir şekilde kararlaştırılmadığı hallerde sonradan işin değerine ve masraflara göre tayin edilen ücretin fazla olmasının rizikosu tamamen iş sahibine aittir.

Ancak uygulamada, bedelin önceden tespit edilmediği istisna sözleşmelerine, küçük tamir işleri dışında, nadir olarak rastlanır. Büyük yapı işlerinde bedelin önceden tespit edilmemiş olması, daha çok, götürü veya yaklaşık ücret kararlaştırılmış işlerden başka ek işlerin iş sahibi tarafından yaptırılması halinde ortaya çıkar.P>

Tüm bunlar dışında, müteahhidin sözleşme kapsamında yapmayı taahhüt ettiği işe ilave olarak, iş sahibinin talebi ve haberi olmaksızın yararına fazla iş yapması halinde müteahhit, yararlı olan bu işin bedelini, BK m. 413 çerçevesinde, yani vekaletsiz iş görme hükümleri kapsamında, yapıldığı tarihteki rayiç bedeli üzerinden talep edebilir.

“…bedelinin ödenmesinde uyuşmazlık bulunan işler hakkında, taraflar arasında bir sözleşme bulunmaması, işin bedelinin ödenmesine engel değildir. Bu durumda, BK’nun 413. maddesindeki (vekâletsiz tasarruf) koşullarının varlığı halinde, iş sahibi yararına faydalı bulunan iş için, müteahhidin yaptığı zaruri bütün masrafları ile faizi ve müteahhit kârının ödenmesine karar verilmelidir.” Yargıtay 15. HD’nin 12.2.1987 tarih ve 986/1841 E., 987/474 K. sayılı kararı.
“Yüklenicinin, sözleşme ile yapımını üstlendiği işin dışında, iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de; bu işin bedelini, Borçlar Yasası’nın 413. maddesi hükmü doğrultusunda işin yapıldığı tarihteki rayiç fiyatı üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Mahkemece hükme dayanak alınan 29.7.1999 günlü bilirkişi kurulu raporunda açıklanan görüşün aksine, sözleşme dışı yapılan işlerin bedeli, Borçlar Yasası’nın 366. maddesi hükmüne göre belirlenemez. Çünkü Borçlar Yasası’nın 366. maddesi sözleşmede iş bedelinin hiç kararlaştırılmaması veya yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması durumlarında uygulanır…” Yargıtay 15. HD’nin 15.10.2003 tarih ve 2003/4424 E. 2003/4772 K. sayılı kararı.[4]

“Sözleşmede yer almayan beş kalem işin yüklenici tarafından yapıldığı, davalı idarece buna ses çıkarılmadığı kabul edildiğine göre, bu işlerin bedelinin sözleşme birim fiyatlarından değil, vekâletsiz iş görme hükümleri dairesinde hesabedilmesi; davalı idarece düzenlenen tutanakta belirlenen noksan ve ayıplı işlerden dolayı nefaset farkı gerekip gerekmeyeceğinin üzerinde durulması suretiyle konusunda ehil bilirkişi kurulundan rapor alınıp, oluşacak sonuç çerçevesinde hükme varılması gerekirken…” Yargıtay 15. HD’nin 26.3.1992 tarih ve 1992/1430 E. 1992/1586 K. sayılı kararı.[5]

“Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, davalı yükleniciler, bodrum kat yüksekliğini diğer normal katlar gibi 2.80 m. yüksekliğinde inşa etmişlerdir. Bu yükseklik projede 2.50 m. olarak belirlenmiştir. Yapılan hesaplamada bu fazlalık göz önünde tutulmamıştır. Bu durumda, mahkemece bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle, söz konusu fazlalıktan davacı iş sahibinin yararı olup olmadığı saptanarak, yararı bulunduğu takdirde, işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiç bedellerine göre fazlalığın parasal tutarı belirlenerek, yapılan iş bedeline eklenmesi gerekmektedir.” Yargıtay 15. HD’nin 17.4.1989 tarih ve 1988/3459 E. 1989/1963 K. sayılı kararı.[6]

“…mahkemece fazla işler, iş yerinde inceleme yapılmak suretiyle saptanmalı ve bedelleri de yapıldıkları tarihteki piyasa rayiç bedellerine göre belirlenmelidir.” Yargıtay 15. HD’nin 10.10.1988 tarih ve 1988/939 E. 1988/3188 K. sayılı kararı.[7]

“Davacı, davalı idare adamlarının şifahi talimatıyla yaptığı ve ikmal ederek davalı idareye teslim ettiği işler tutarı … Liranın ödetilmesini dava etmiştir… Borçlar Kanunu’nun 413. maddesi gereğince, iş sahibinin menfaati için yapılmış bulunan bir işten dolayı yapan kimsenin zaruri ve faydalı masraflarını ve hakimin takdir edeceği zararı iş sahibi tazmine mecburdur.” Yargıtay 15. HD’nin 29.4.1985 tarih ve 1984/4667 E. 1985/1931 K. sayılı kararı.[8]

2. FIDIC Kapsamında Ek Ücret

FIDIC çerçevesinde müteahhidin ek ücrete hak kazanabilmesi önceki sayımızdaki yazımızda belirtilen süre uzatımı halleriyle tamamen aynı olmasa da büyük paralellik gösterir; süre uzatımı gerektiren bu hallerin çoğu aynı zamanda ek ücret talebini de gerektirir. Müteahhidin ek ücrete hak kazanacağı FIDIC’te şu formülle belirtilir:

“Yüklenici … nedeniyle ek bir maliyete maruz kalır ise … (b) bu maliyetin makul bir kârla birlikte, Sözleşme bedeline dahil edilerek ödenmesi hakkına sahip olacaktır.”

Bu hallere örnek olarak özellikle şu haller verilebilir: m. 1.9 (Çizimlerin ya da Talimatların Gecikmesi), m. 2.1 (Şantiyeye Giriş Hakkı), m. 4.7 (Yerleştirme), m. 4.12 (Öngörülmeyen Fiziksel Koşullar)[9], m. 7.4 (Testler), m. 10.3 (Teslim Öncesi Bitirme Testlerine Müdahale), m. 13.7 (Mevzuat Değişikliklerine İlişkin Ayarlamalar)[10], m. 16.1 (Yüklenicinin İşi Askıya Alma Hakkı), m. 17.4 (İşverenin Risklerinin Sonuçları)[11], m. 19.4 (Mücbir Sebebin Sonuçları)[12]. FIDIC kapsamında, muhtemel İş Değişiklikleri nedeniyle oluşabilecek ek maliyetler ise m. 13 (Değişiklikler ve Ayarlamalar) kapsamında değerlendirilmediği takdirde ve müteahhidin bu nedenle bir talebi olması halinde bu madde kapsamında değerlendirilebilir.

FIDIC çerçevesinde müteahhidin ek ücret talebinde bulunması, tıpkı süre uzatımı talebinde olduğu gibi, m. 20 çerçevesinde bazı koşullara bağlanmıştır. Bu maddeye göre müteahhit, FIDIC’in herhangi bir maddesi kapsamında ya da başka bir biçimde sözleşmeyle ilgili olarak ek ödemeye hakkı olduğunu düşünüyorsa:

•  Mühendise bir uyarı göndererek hak iddialarına neden olan olay ya da koşulu anlatmalı,
•  Bu uyarı, müteahhidin olayı ya da koşulu fark etmesini takiben en kısa süre içerisinde ve 28 günü geçmemek kaydıyla verilmeli,
•  Müteahhit; söz konusu iddiaya yol açan olay veya koşulu fark ettiği (veya fark etmesi gereken) tarihten itibaren 42 gün içerisinde veya Yüklenicinin önerebileceği ve Mühendisin de onaylayabileceği başka bir süre içerisinde, iddianın ve talep edilen ek ödemenin dayanağını oluşturan tüm destekleyici verileri içeren ayrıntılı iddiasını Mühendise göndermelidir.
•  Söz konusu iddiaya yol açan olay veya koşulun etkisinin devamlılık gösteren bir nitelikte olması durumunda:

(a) Bu tam ayrıntılı iddia, bir ara iddia olarak ele alınır;
(b) Müteahhit, aylık aralıklarla ara iddialar göndererek iddia edilen birikmiş tutarı ve mühendisin makul olarak isteyebileceği diğer bilgileri belirtir;
(c) Müteahhit, olay ya da koşulun etkilerinin sona ermesini takiben 28 gün içerisinde veya müteahhidin önerebileceği ve mühendisin de onaylayabileceği başka bir süre içerisinde, son bir iddia gönderir.

Bu başvuru üzerine Mühendis, Alt-Madde 3.5 (Saptamalar) uyarınca hareket eder ve müteahhidin sözleşme kapsamında hak kazandığı ek ödeme (varsa) konusunda anlaşma sağlar ve bunları saptar.

• 28 Günlük Bildirim Süresinin Hak Düşürücü Olup Olmadığı Tartışması

FIDIC 20.1 maddesinin 2. fıkrası hükmü, ek ücret taleplerinde müteahhidin bildirim yükümlülüğüne ilişkin bugüne kadar tartışmalı olan bu konuyu getirdiği şu hüküm ile net bir şekilde çözümlemiştir:

“Yüklenicinin böyle bir iddia için uyarıyı 28 günlük süre içerisinde vermemesi halinde; Bitirme Süresi uzatılamaz; Yüklenici ek ödemeye hak kazanamaz; ve İşveren iddiayla ilişkili tüm yükümlülüklerinden kurtulmuş olur.”

FIDIC’in yeni baskısının bu açık ifadesi ile FIDIC’in 1999 değişikliğinden önceki baskılarında daha farklı bir ifade ile yer verilen 28 günlük bildirim süresinin hak düşürücü olup olmadığına ilişkin tartışma, bu sürenin hak düşürücü olduğu yönünde daha da netleşmiştir. Esasen, Yargıtay’ın bu değişiklikten önceki uygulaması da bu sürelerin hak düşürücü olduğu yönündeydi.

1-Kostakoğlu Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 5. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2006, s.1005.
2-Bkz:Kostakoğlu, age, s.1005.
3-Bkz:Kostakoğlu, age, s.1029.
[4]www.kazanci.com
[5]www.kazanci.com
6-Kostakoğlu, age, s.1068.
7-Kostakoğlu, age, s.1070.
8–Kostakoğlu, age, s.1074.
9-Bu madde çerçevesinde tayin edilecek ek ücret, maddenin lafzından da anlaşıldığı gibi ek maliyet ile sınırlıdır. Dolayısıyla müteahhit lehine herhangi bir kâr tespiti yapılmaz.
10-Bu madde çerçevesinde tespit edilecek ek ücret de maliyet ile sınırlıdır. Müteahhit lehine herhangi bir kâr tespiti yapılmaz.
11-Bu madde çerçevesinde tayin edilecek ek ücret, maddenin (f) ve (g) bentlerinde sayılanlar dışında sadece ek maliyet ile sınırlıdır. Dolayısıyla müteahhit lehine herhangi bir kâr tespiti yapılmaz.
12-Bu madde kapsamında karşılanacak olan esas itibariyle ek maliyettir. Müteahhit için herhangi bir kâr tespiti yapılmaz